Blog do Mr. X
A UTILIZAÇÃO DO INSTITUTO DA INCORPORAÇÃO DE AÇÕES COMO FORMA DE BURLAR A EXIGÊNCIA LEGAL DE OPA PARA FECHAMENTO DE CAPITAL
Por Francisco da Costa e Silva
Começamos com o quadro esquemático abaixo sobre OPA. É de minha autoria e não do autor do artigo. Esse quadro não esgota o assunto, apenas aborta as espécies de OPA que encontrei descritas nesse artigo.
Conforme se pode verificar nas linhas acima, as exigências legais e regulamentares para se cancelar o registro de companhia aberta, quando comparadas àquelas para se promover a incorporação de ações de companhia controlada, resultam num processo muito mais complexo e oneroso para os acionistas controladores. O resultado dessa situação é assim descrito por Marilia Camacho e Barbara Makant:
Logo, conforme salientado por Marilia Camacho e Barbara Makant no trecho acima transcrito, muitos controladores têm-se utilizado do mecanismo da incorporação de ações para atingirem outra finalidade que não a transformação da controlada em subsidiária integral, qual seja, o “fechamento branco” de seu capital.
Dessa forma, como maneira de se evitar a determinação de um preço justo pelas ações da companhia e a submissão da oferta à apreciação dos minoritários, os controladores decidem compulsoriamente a realização da incorporação de ações, de forma a expelir os minoritários da companhia, transferindo-os para outra sociedade ou pagando o valor do reembolso de suas ações.
Tal entendimento é também defendido por Calixto Salomão Filho, verbis: Não há dúvida de que as incorporações de ações de que trata essa consulta são negócios jurídicos indiretos. Ao incorporar uma companhia aberta, a sociedade controladora busca no fundo retirar do mercado as ações que se encontram em circulação. Atinge-se, assim, uma finalidade atípica – o fechamento branco de capital, sem cancelamento do registro de companhia aberta – através de um instituto disciplinado em lei – a incorporação de ações.
Para alguns advogados, a operação ABN/Sudameris é um caso emblemático de fechamento de capital por vias tortuosas. Em março [de 2004], o ABN Amro tentou fechar o capital do Sudameris fazendo uma oferta pública. Mas a operação fracassou pois não houve adesão do número suficiente de minoritários. Em seguida, o banco holandês decidiu fazer a incorporação de ações do Sudameris, trocando os papéis do banco, negociados em bolsa, pelas ações do ABN, que é de capital fechado no Brasil. A incorporação só não aconteceu porque uma ação dos minoritários fez a Justiça suspender a operação enquanto o Sudameris não resolvesse outras questões judiciais que possuía com os demais acionistas do banco.
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As obrigações legais e regulamentares acima assinaladas representam ônus operacionais para acionistas controladores e empresas controladoras que, para se desonerarem, buscam, por vezes, soluções alternativas não convencionais e não condizentes com a natureza jurídica e os objetivos específicos dos instrumentos utilizados. A criatividade e a inventividade dos interessados em promover o cancelamento do registro de companhia aberta, isto é, o fechamento do seu capital, sem os ônus que lhe incumbem, encontram na utilização da incorporação de ações um sucedâneo indireto para alcançar este objetivo.